股东优先购买权的对外效力

    关于股东优先购买权的对外效力，集中表现为如何认定转让股东与非股东第三人间股权转让合同效力的问题。根据《公司法》的规定，股权对外转让合同需要经过其他股东同意或行使优先购买权，否则其效力就会产生问题。对此，主要有两种做法，一是认为股权转让合同成立生效，但其他股东可以事后行使撤销权而使之效力归于无效；另一是认为股权转让合同成立但不生效，而仅为效力待定，只在其他股东同意或不行使优先购买权时才生效。尽管司法实践中这两种做法都具有合理性，最高人民法院判例也曾采纳过不成立不生效说。但从后来的最高人民法院在其终审并公告的北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案判决及《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第 26条来看，成立生效并赋予其他股东撤销权更具合理性。但是，转让股东与非股东第三人间实际履行股权转让协议，则要受制于优先权股东单方决定，优先权股东决定不行使优先购买权，则该股权转让协议可获得实际履行，一旦优先权股东行使优先购买权，则将导致该股权转让协议履行不能，具体来说属于民法理论上“嗣后不能”的情况，其后果基本相当于债务不履行。

    由于股权对外转让协议效力认定的独立性及股东优先购买权的法定性，当转让股东与非股东第三人订立股权转让协议时，转让股东将同时对优先权股东和第三人承担转让股份的义务。除非转让股东与该第三人事先约定，即只有当其他股东不行使优先购买权，转让股东才承担履行转让股份的义务；或者有证据证明第三人已明知股权转让是以其他股东是否行使优先购买权为前提的（这一点容易证明，因为股东优先购买权是直接由法律规定的权利，所以可以推定双方均知晓既存的优先购买权会对股权转让履行形成法定限制，而不存在转让股东隐瞒优先购买权的问题，这时双方应共同承担相应的民事责任。在上述北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案中，有限公司股权转让双方均知悉《公司法》规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权，也知悉其他股东不放弃优先权的态度，仍签订股权转让协议。其他股东行使优先购买权的行为，最终导致本案股权转让协议终止履行，造成准备合同履行及实际履行中产生损失。最高人民法院因此认为，股权转让协议双方均有过错，应按过错程度承担相应的责任。在本案中，合同不能履行情况下损失的计算成为一个焦点，股权转让合同关系的调整虽然不能完全适用《合同法》的规范，但是对于合同法关于违约责任的规定基本上是可以适用的，对于违约方应当向守约方赔偿因违约而造成的损失的计算，应当遵循可预见性规则的要求。因此，最高人民法院指出，股权转让款如何筹集是股权购买人自身的行为，资金的来源可能有多种，股权受让人可以预见的合同损失只应是其实际占有资金期间的利息损失，而不应包括股权购买人对外融资所产生的实际费用，故股权转让失败后，股权转让款损失应以股权出让人实际占有资金的时间、金额，按照中国人民银行相应利率计算。一方当事人为履行合同所支付的咨询费、审计费、财务顾问费、人员工资等，是其为实现合同目的，诚意履约而实际支付或必须对外支付的款项，应认定为合同不能履行所产生的损失。

但在特殊情况下，如转让股东伪造其他股东放弃优先购买权的声明，则不能推定第三人明知，否则一旦其他股东行使优先购买权，致使股权无法转让于第三人，该第三人可依据生效的股权对外转让协议向转让股东主张违约责任，要求损害赔偿。这时，是不存在第三人善意取得股权而导致其他股东优先购买权失效的问题的。

——摘自《公司纠纷裁判依据新释新解》，徐强胜著，人民法院出版社 2014 年 9 月出版